¿Qué dice de nuestra democracia que sea una Corte la que tome la decisión final sobre los derechos?

La decisión sobre si se despenaliza o no el aborto, un asunto que afecta a millones de mujeres colombianas, está en este momento en manos de unos pocos. La situación plantea reflexiones sobre los profundos problemas de la política de la representación y los pocos escenarios democráticos sólidos para decidir sobre nuestros derechos.

por

Julián Trujillo

@JulianTrujilloG

Abogado defensor de derechos humanos y profesor de derecho de la Pontificia Universidad Javeriana


25.01.2022

Ilustración: Ana Sophia Ocampo

La semana pasada, después de varios retrasos, los magistrados de la Corte Constitucional votaron sobre la despenalización del aborto en Colombia. El resultado fue un empate, en el que la mayoría de magistradas tres de cuatro votaron en contra, y que dos conjueces hombres entrarán a resolver. El frágil momento por el que atraviesa la eliminación de ese delito ha dejado varias preguntas y críticas sobre la decisión de las magistradas y sobre el papel de la Corte en el proceso democrático. Cerosetenta consultó a tres abogades para saber qué reflexiones quedan de lo que ha sido la discusión sobre aborto en la Corte y hacia dónde debería enfocarse la discusión.

Otra vez el país está a la espera de que la Corte Constitucional resuelva con una decisión suya, y solamente suya, un conflicto sobre los derechos. La situación actual sobre el aborto en Colombia es una oportunidad para cuestionar el papel de la Corte en nuestra democracia, así como la democracia representativa y la paridad en la lucha por los derechos. Necesitamos más articulación política, menos política de la representación. 

El control judicial no es problemático en sí mismo. Quiero resaltar un problema específico de un sistema político: que una sociedad profundamente desigual y desequilibrada, desprovista de escenarios democráticos sólidos, construya en torno al control judicial de una alta corte la última carta para proteger los derechos y, sobre todo, resolver sus conflictos. 

Los derechos son creaciones políticas, no las interpretaciones de sabios, ni lo que dice un papel

Un asunto democrático fundamental es que toda comunidad tiene el derecho de autodeterminarse. Para ello, las comunidades políticas requieren diferentes escenarios para tramitar las cuestiones sobre cómo vivir y morir, y aquí hay desacuerdos. Por eso, es importante aclarar que los derechos son creaciones políticas, no las interpretaciones de sabios, ni lo que dice un papel. La justicia, los derechos y la salud de una democracia no son propiedad de los expertos: nos conciernen a todos.

Confiarle a la Corte Constitucional la decisión final sobre los derechos y desacuerdos es un riesgo y un empobrecimiento de la democracia. Si toda decisión sobre lo que nos interesa termina traducida en términos constitucionales, se corre el riesgo de sustraerle a la gente el poder de decisión y conferírselo a un pequeño grupo de juristas alejado de las personas llamadas a participar. En el caso del aborto: los sujetos gestantes. 

Como en efecto ocurre con la Corte Constitucional, la decisión judicial recae en las interpretaciones de una élite de juristas que puede decidir negativamente y que, al final del día, resuelve sus empates con la selección de un conjuez al azar dentro de una lista previamente elegida por ella misma. (Sí, los conjueces son elegidos por la Corte Constitucional). 

Que la vida de millones de mujeres dependa de esto no parece muy democrático. 

Es indudable que hay casos en que las Cortes acaban siendo el último recurso para proteger los derechos de sujetos subalternos que han sido excluidos de lo público, como en Colombia. En estos contextos, se dice que los tribunales constitucionales funcionan como un contra poder de las minorías en la medida en que fija límites que las mayorías deben respetar: los derechos fundamentales. Pero si observamos el funcionamiento interno de estas Cortes, vemos que sus decisiones siempre tienen desacuerdos previos que terminan resolviéndose, de nuevo, bajo el principio de la mayoría. Y del azar.

La democracia procedimental y la política de la representación siempre serán insuficientes, incluso cuando esta funciona como supuestamente debe funcionar. 

Algunos plantean que el escenario para resolver estos asuntos es el Congreso. El problema de esta fantasía es que en Colombia la producción legislativa tiene serios problemas de legitimidad, funcionamiento y desconexión con las necesidades y demandas de la gente. Y no solo eso: la democracia procedimental y la política de la representación siempre serán insuficientes, incluso cuando esta funciona como supuestamente debe funcionar. 

En efecto, luego del empate en la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre sobre la despenalización del aborto —en la que tres mujeres y un hombre votaron negativamente, y tres hombres y una mujer votaron favorablemente—, diferentes feministas señalaron que la paridad no es suficiente en la lucha por sus derechos. Se necesita una agenda feminista que pueda articular mujeres y hombres dentro de los espacios donde se tramitan este tipo de decisiones, justo allí donde la política identitaria no es garantía. 

Tampoco se trata de caer en las aproximaciones deliberativas de la democracia, tan de moda en nuestros días, que plantean que el problema es un desacuerdo sobre opinones igualmente respetables que deben discutirse a través de procedimientos y comunicación. No. En casos como el aborto el asunto es mucho más complejo que una simple diferencia de opinión: la “opinión” y el disenso de unos supone poner en riesgo la vida de las mujeres y negarles el derecho a decidir sobre sus cuerpos. No creo que todas las opiniones sean equiparables ni que merezcan el mismo respeto, tampoco que la democracia se reduzca a una metodología de comunicación.

La clave está en que nos apropiemos de los medios donde se producen los derechos y dispongamos de un destino progresista para ellos.

Por eso, esta distancia crítica con la iglesia del constitucionalismo no puede terminar en la respuesta fácil de llevarlo todo al Congreso, pues acabamos de nuevo en las trampas e ilusiones liberales de la representación.

Quiero sugerir que la clave está en que nos apropiemos de los medios donde se producen los derechos y dispongamos de un destino progresista para ellos. A partir de ahí, cabe preguntarnos si es conveniente que la Corte Constitucional -como tribunal a través del cual se ejerce un poder contra mayoritario- sea el escenario definitivo donde se resuelvan todos los problemas sobre los derechos. 

Los movimientos sociales nos enseñan a diario que debemos disputar todos los frentes. Construir un bloque democrático entre la calle y la institucionalidad, lejos de los esencialismos identitarios y cerca de la articulación es la única garantía democrática que tenemos. ¿Algo que aprender para las elecciones que vienen?

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Julián Trujillo

@JulianTrujilloG

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