El pasado 8 de julio, la Corte Constitucional concedió la razón a las autoridades indígenas del Pirá Paraná que presentaron una demanda judicial contra un proyecto de bonos de carbono que opera en su territorio en la Amazonia colombiana, concluyendo que éste vulneró sus derechos fundamentales a la libre determinación, autonomía, autogobierno, territorio, identidad, integridad física y cultural, y consentimiento libre, previo e informado.

Esa sentencia marcó la primera vez que el más alto tribunal del país en lo constitucional aborda un caso del mercado voluntario de carbono, una incipiente solución climática que la Corte defiende por su potencial para enfrentar el calentamiento global y fomentar la gestión sostenible de los bosques, así como por ser “opciones económicamente viables para comunidades en situación de vulnerabilidad, aislamiento y con escasa presencia institucional” que los cuidan.

Sin embargo, los tres magistrados de la Corte señalaron que el proyecto Redd+ Baka Rokarire, “aunque loable, ha tenido efectos significativos e intensos en las estructuras sociales, culturales y territoriales de las comunidades indígenas del Pira Paraná”. Entre esos impactos negativos de mayor gravedad, considera que el conflicto generado a raíz del proyecto “compromete de manera actual, seria y cierta un amplio espectro de derechos fundamentales y pone en peligro incluso la supervivencia e integridad de las mismas comunidades afectadas”, en un fallo que podría sentar precedente para otras iniciativas similares de pago por servicios ambientales en territorios donde habitan comunidades indígenas o afrocolombianas.

La decisión judicial cuestiona fuertemente a las empresas que estructuraron, auditaron y certificaron el proyecto en la selva del Vaupés, a las que señaló de “no actuar con debida diligencia para identificar, prevenir, mitigar y responder a los impactos negativos que el proyecto Redd+ genera sobre la población indígena”. También hizo un duro llamado de atención al Estado colombiano, reconociendo que más allá del caso particular hay un problema general, responsabilizándole de no haber “adoptado un enfoque étnico que aborde de manera integral el respeto, la protección y la garantía de los derechos de los pueblos indígenas en los proyectos Redd+”.

Las sombras del proyecto Baka Rokarire

Como ha venido investigando esta alianza periodística desde hace tres años en sus proyectos Carbono Gris y Carbono Opaco, muchos proyectos de bonos de carbono que se implementan en territorios indígenas no siempre han sido legítimos y transparentes.

Estos proyectos –llamados Redd+– consisten en enlazar a comunidades locales que cuidan bosques fundamentales para mitigar la crisis climática global con empresas que compran sus bonos de carbono para compensar su propio uso de combustibles fósiles. Cada uno de esos bonos o créditos equivale a una tonelada de dióxido de carbono —uno de los gases de efecto invernadero que propician el cambio climático— que ya no subiría a la atmósfera producto de ese esfuerzo de conservación.

A raíz de una de estas iniciativas, en julio de 2022 el Consejo Indígena del Pirá Paraná interpuso un recurso judicial, conocido como acción de tutela, solicitando que se protegieran los derechos fundamentales que, a su juicio, violaron la organización no gubernamental  Corporación Masbosques y tres empresas que promovieron o validaron el proyecto Redd+ Baka Rokarire, así como una de las autoridades nacionales que debería velar por el buen funcionamiento de este tipo de soluciones climáticas que buscan traer recursos a las comunidades que conservan bosques. 

La Corte Constitucional seleccionó el caso por considerar que había una “necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial” (es decir, examinar si los jueces han observado la jurisprudencia que ha marcado el tribunal en sus fallos) y por ser “un asunto novedoso” en lo constitucional.

Como contaron el Centro Latinoamericano de Investigación Periodística (CLIP), Mongabay Latam y La Silla Vacía en una investigación publicada en octubre de 2022, el proyecto Baka Rokarire tiene varios problemas.

Los demandantes denunciaron que quien firmó el documento legal a nombre de los indígenas con Masbosques, en marzo de 2021, fue el anterior representante legal de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas del Río Pirá Paraná (Acaipi), que había sido retirado del cargo dos semanas antes de suscribirlo. También argumentaron que Masbosques negoció con capitanes del territorio de manera individual, además de con quien ya no era representante legal de Acaipi, sin jamás pasar por el Consejo Indígena que ha sido la máxima autoridad en el Pirá Paraná desde mayo de 2019.

Esta instancia de gobierno fue creada con el ánimo de cumplir el viejo sueño de convertirse en una entidad territorial con funciones político-administrativas, una promesa de la Constitución de 1991 que se ha venido implementando por partes y que se reactivó con un decreto de 2018 del gobierno de Juan Manuel Santos, que plasmó la ruta para que los territorios indígenas en las áreas no municipalizadas de Amazonas, Guainía y Vaupés sean incorporados al ordenamiento nacional con una categoría similar a la de los municipios. A partir de ese momento, los territorios empezaron a crear y formalizar sus consejos, que son la figura de gobierno local —como el alcalde para los municipios— que les asignó la Constitución. Y el Pirá Paraná creó su Consejo Indígena.

La Corte Constitucional le dio la razón a los indígenas demandantes en que la manera como se impulsó el proyecto lesionó sus derechos fundamentales.

La falta de debida diligencia de Masbosques

El alto tribunal fue especialmente duro con las dos entidades que desarrollaron el proyecto: Masbosques, una organización no gubernamental antioqueña que cuenta entre sus socios a varias entidades públicas, y la consultora Soluciones Proambiente S.A.S. que aparece en documentos como apoyo en la formulación del proyecto pero —como reveló esta alianza periodística— en realidad financió la iniciativa y recibe hasta un 40% de sus ingresos.

“Desde el inicio del proceso de factibilidad de la iniciativa no se respetó la autoridad máxima de gobierno propio, sino que suscribieron un contrato de mandato con un representante legal de una de sus organizaciones que no tenía la potestad”, dijo el fallo de la Corte liderado por el magistrado Juan Carlos Cortés, abordando los dos hechos centrales denunciados por los indígenas.

En su fallo, la Corte desestimó la defensa de Masbosques de que actuó correctamente según la realidad jurídica de ese momento, firmando el contrato con quien consideraba la legítima máxima autoridad en ese entonces, así como su argumento de que el Consejo Indígena no ha entrado en funcionamiento aún.

Según la Corte, hubo una “falta de diligencia para identificar y reconocer las estructuras de gobierno propio del territorio indígena a intervenir” y “dicho contrato no fue tramitado respetando sus estructuras de toma de decisiones”. Masbosques no solamente no consultó al Consejo Indígena y desconoció el proceso de transformación del autogobierno en ese territorio, sino que la Corte no encontró ninguna prueba de que la asamblea de autoridades de Acaipi hubiese dado una autorización clara para suscribir dicho contrato. De hecho, subraya que “al contrario, lo que queda claro era la voluntad de la asamblea por desarrollar una iniciativa propia de mitigación de los gases de efecto invernadero, en el que no intervinieran personas externas al territorio”. Esto llevó a la Corte a concluir que “con independencia de cuál es la máxima forma de gobierno del territorio del Pira Paraná, existen dos estructuras (Acaipi y el Consejo Indígena) relevantes que fueron desconocidas”.

Adicionalmente, la Corte encontró que los desarrolladores “no obtuvieron el consentimiento libre, previo e información mediante un diálogo genuino y de buena fe”. Hicieron entrevistas de caracterización y talleres de cartografía social, pero esto “no suple los requerimientos dispuestos por la Corte para lograr un acuerdo o consenso con grupos étnicos y su consentimiento libre, previo e informado”. 

La Corte también cuestionó que trece acuerdos de conservación con comunidades, aportados por Masbosques, se firmaron tras la venta de bonos a la aerolínea Delta Airlines, en vez de antes. A su juicio, esos acuerdos fueron “una estrategia para convalidar o ratificar un proyecto ya diseñado, validado y en etapa de certificación de los pagos por resultados” y “no subsanan ni cambian los vicios respecto del incumplimiento del consentimiento que debía obtenerse con anterioridad a su ejecución”.

La Corte también fue muy crítica de la actuación de Masbosques y Soluciones Proambiente durante la implementación de la iniciativa, cuando ya eran claras las diferencias entre los indígenas del Pirá Paraná en torno a ésta. “En lugar de facilitar el diálogo con la población étnica y buscar una solución que fortaleciera los ejercicios de gobernanza propia y forestal en el territorio”, escribió la Corte, “la conducta de las empresas permitió disputas internas entre los miembros de las comunidades indígenas y, con ello, el riesgo de conservación física y cultural de etnias cuyos saberes [del sistema de conocimientos tradicionales de los jaguares del Yuruparí] desde 2011 se declararon patrimonio cultural inmaterial de la humanidad”.

Por último, la Corte cuestionó la elección del contrato de mandato como herramienta jurídica de soporte del proyecto de carbono en el Pirá Paraná. “No se diseñó como un instrumento jurídico que se hubiera adecuado culturalmente a las necesidades o circunstancias de comunidades indígenas del Pira Paraná”, señaló, añadiendo que era un documento legal genérico e idéntico al de otros proyectos de esa ONG ambiental y que “otorga garantías especiales y adicionales a favor de Masbosques que no se alinean necesariamente con un enfoque intercultural, diferencial o acorde con las pautas culturales”. Aunque la sentencia subraya que esa observación se refiere al caso de Baka Rokarire, concluye que “no se pueden trasladar automáticamente instrumentos jurídicos del derecho privado a las comunidades étnicas”, en un aparte que podría sentar precedente para un mercado donde esa figura jurídica está extendida y que levanta preguntas para los demás proyectos Redd+ en la Amazonia que lo han usado. No obstante, la Corte no aclaró cuál podría ser la figura jurídica alternativa ni se pronunció en la parte resolutiva sobre los contratos de mandato.

Por todo esto, en uno de los apartados más duros, el fallo enfatiza que “una organización con presencia permanente en la Amazonia tendría o se inferiría debería tener algún conocimiento sobre pretensiones de las comunidades asociadas al funcionamiento de territorios indígenas”.

Las fallas del auditor Ruby Canyon y la certificadora Cercarbono

Los indígenas demandantes argumentaron en su acción judicial que el proceso de validación del proyecto Baka Rokarire presentó fallas en toda la cadena de valor de los bonos de carbono, en la que teóricamente los diferentes actores deben actuar como pesos y contrapesos para garantizar que los proyectos sí cumplen con los estándares sociales y ambientales que promueven la ONU y el gobierno colombiano.

Por considerar que fueron negligentes en no identificar esas fallas en el origen del proyecto, también dirigieron su acción judicial contra el estándar de certificación colombiano Cercarbono, que certifica proyectos de carbono en América Latina, Asia y África, y la auditora estadounidense Ruby Canyon Environmental. La Corte Constitucional les dio la razón en ambos casos, considerando que tampoco tuvieron conductas diligentes.

Sobre la auditora Ruby Canyon Environmental, que ha auditado al menos cinco proyectos Redd+ en territorios indígenas en Colombia, la Corte dijo que “no demostró la supervisión independiente y objetiva” que le correspondía. En su informe, dice la sentencia, “no existe ningún estándar o criterio específico con alusión al cumplimiento, verificación o análisis de las salvaguardas de la población indígena accionante, especialmente en lo que se refiere a su participación plena y efectiva, consulta previa, respeto del conocimiento tradicional de estas comunidades indígenas o de su gobierno propio”. 

Como reveló la investigación de esta alianza periodística, Ruby Canyon pudo no haberse percatado de los problemas del proyecto porque, como muestra su informe de auditoría, durante su trabajo de evaluación apenas sobrevoló el territorio en vez de visitarlo.

En cuanto a Cercarbono, que ha certificado al menos 14 proyectos de comunidades étnicas en Colombia y seis en Brasil, la Corte señala que “no demostró parámetros suficientes para la operación en territorios indígenas”. El fallo establece que los protocolos para certificar proyectos Redd+ de la empresa “no resultan suficientes para asegurar los estándares de respeto que se pretendían con las salvaguardas de Cancún, ni con los mandatos constitucionales asociados al goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas”.

Esta alianza periodística había revelado también otra peculiaridad relacionada con el estándar de certificación: en lo que podría constituir un conflicto de interés, la empresa que compró y posiblemente revendió la primera cosecha de bonos en marzo de 2022 —llamada Latin Checkout— compartía en ese momento los mismos socios fundadores con Cercarbono, que registró el proyecto del Pirá Paraná y emitió sus bonos.

Las “lagunas regulatorias” del Estado colombiano

Para la Corte Constitucional, el caso del Pirá Paraná no es uno aislado sino que hay una problemática generalizada que afecta a otras comunidades indígenas que forman parte de proyectos de carbono similares. Por esta razón, una parte importante de su sentencia se centra en ajustes que debe hacer el Gobierno nacional.

Por un lado, los tres magistrados del alto tribunal señalaron que, aunque existe un marco regulatorio para el mercado de carbono en Colombia, éste adolece de falta de “un enfoque o perspectiva étnica”. Por ejemplo, dice la Corte, hay “lagunas regulatorias” en cuanto a quién puede acreditar la titularidad de los proyectos y los bonos que emiten, y cómo pueden ser los indígenas titulares cuando son las empresas desarrolladoras quienes los registran en las plataformas de certificación, así como en la puesta en marcha todavía pendiente del Sistema Nacional de Salvaguardas que busca asegurar que las iniciativas de mitigación cumplan con los estándares más altos en lo social y lo ambiental. En últimas, dice la Corte, “si estas comunidades son actores clave en el mercado de carbono, es imperativo garantizar su autonomía mediante la aplicación de estándares cualificados, acceso a información precisa, participación efectiva en las decisiones y consentimiento libre y previo”.

La Corte también cuestiona el rol pasivo del Estado colombiano frente al mercado voluntario de carbono, omitiendo —como ha contado esta alianza periodística— supervisar los proyectos y relegando la vigilancia de esas salvaguardas sociales y ambientales a terceros que no necesariamente tienen la misma obligación de protección de los derechos. 

En esa línea, al alto tribunal le parece insatisfactoria la respuesta del Ministerio de Ambiente del gobierno de Gustavo Petro de que son los auditores quienes verifican que se cumplan esas salvaguardas obligatorias para los proyectos y el hecho de que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC), que monitorea a las auditoras, tampoco tenga un protocolo sobre salvaguardas. A su vez, le genera preocupación que “cada programa de certificación defina, según su propio criterio y sin supervisión estatal, el significado del contenido de los derechos fundamentales establecidos por este tribunal desde 1992”. Además, cuestiona la “falta de articulación” entre las empresas que intervienen en los proyectos y las entidades del Gobierno nacional que tienen competencia en estos temas, como el Ministerio de Ambiente y el de Interior que lleva los temas étnicos.

Estas observaciones de la Corte golpean uno de los principales pilares del mercado voluntario de carbono: su carácter autorregulado. Esa postura llegó a extremos como el del gobierno de Iván Duque que, como contó esta alianza periodística, argumentó que no le competía monitorear las relaciones entre empresas y comunidades en una iniciativa Redd+ dado que es “de carácter privada y, por lo tanto, se rige por la jurisprudencia que le asiste como ente que ejerce una actividad comercial de derecho privado”.

En cambio, para la Corte Constitucional, “al Estado colombiano le corresponde un papel activo en la regulación del mercado de carbono forestal y, con ello, en la supervisión de su ejecución y cumplimiento de los esquemas Redd+”. Esto incluye, explica, “la obligación de supervisar y regular los mercados de carbono forestal para garantizar que se cumplan las normativas ambientales y los derechos de las comunidades indígenas”.

Ni el Ministerio de Ambiente ni otras entidades del Gobierno nacional se habían pronunciado sobre el fallo al momento de publicar.

Las órdenes de la Corte Constitucional

Al final, la Corte decidió que los indígenas del Pira Paraná se reúnan en sus espacios de autogobierno, sin injerencia de las empresas demandadas, para decidir si continúan vinculadas al proyecto Baka Rokarire, así como las condiciones para hacerlo. Si en un lapso de seis meses no lo han decidido, se interpretará como que desisten a éste. Mientras eso sucede, no queda claro si el contrato actual —y, por ende, el proyecto y los bonos derivados de éste— continúan vigentes. La Corte no se pronunció al respecto.

Del lado de las empresas, la sentencia les ordena establecer unos “estándares mínimos de debida diligencia para la operación de proyectos Redd+ en territorios indígenas”, incluyendo lineamientos claros sobre acceso a información, procedimientos para identificar, prevenir y mitigar impactos negativos de sus operaciones, y mecanismos de seguimiento a esos riesgos. La Corte no fijó el tipo de mecanismo al que deberán acudir para obtener el aval de las comunidades indígenas, pero enfatizó en que aplicaría la consulta previa en casos de posibles afectaciones directas o el estándar más alto de todos, el consentimiento previo, libre e informado (CLPI), si se advierte que podría haber una afectación intensa en lo social, cultural o ambiental, especialmente una que ponga en riesgo su existencia.

Por último, el fallo ordena al Gobierno colombiano elaborar un informe técnico sobre las condiciones específicas para iniciativas Redd+ en territorios indígenas tras consultar a organizaciones de la sociedad civil, la academia e indígenas, y “un protocolo con perspectiva étnica” que deberá inscribirse como parte del Sistema Nacional de Salvaguardas del Estado ante la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. También le ordenó diseñar estrategias de acompañamiento a las comunidades que quieran participar en ellas y de vigilancia de los proyectos resultantes.

Respuesta del mercado de carbono

Solo una de las entidades demandadas se ha pronunciado públicamente sobre la sentencia de la Corte Constitucional. En un comunicado, Masbosques celebró el caso como “la oportunidad de sumar en un entendimiento étnico, social y jurisprudencial para el desarrollo e implementación de los esquemas financieros de Redd+ en el país”. Su director Jaime García Urrea dijo que “estamos trabajando arduamente para establecer un diálogo abierto y transparente con las comunidades indígenas, para asegurarnos de que sus derechos y necesidades sean respetados y considerados en todos nuestros proyectos y procesos corporativos”. Masbosques —que lidera otros cinco proyectos Redd+ activos en territorios indígenas— subrayó que “como organización actuamos conforme a derecho”, pero no se refirió a las afirmaciones de la Corte Constitucional sobre su actuación.

Ni Soluciones Proambiente, Cercarbono o Ruby Canyon Environmental se habían pronunciado sobre el fallo al momento de publicar. Consultado por esta alianza periodística, Alex Saer, el presidente de Cercarbono y exdirector de cambio climático durante el gobierno Duque, dijo que “lo vemos muy positivo, porque eleva los requisitos a todos los actores de la cadena de valor, incluyendo la necesidad de un marco normativo más sólido. Trabajaremos para cumplir con la integridad del fallo”.

Asocarbono, el gremio de empresas del sector del carbono al que están afiliadas tres de las demandadas, también celebró que la decisión de la Corte Constitucional como “un avance significativo hacia la consolidación de un mercado de carbono más justo y sostenible” y “una oportunidad única para fortalecer nuestras iniciativas y asegurar que los beneficios del mercado de carbono lleguen a todos los rincones del país”. Su director Francisco Ocampo dijo a esta alianza periodística que el comité de ética del gremio decidió esperar la decisión de la Corte y que “se debe cumplir con el fallo en todas sus consideraciones”. No respondió si los cuestionamientos del tribunal a sus tres afiliados Masbosques, Ruby Canyon y Cercarbono significan que ese comité les abrirá un caso.

Al final, que se fortalezca esa oportunidad que describen tanto la demandada Masbosques como el gremio Asocarbono dependerá de que las empresas del sector y el Estado colombiano resuelvan los problemas que la Corte Constitucional identificó en el mercado voluntario de carbono y cumplan su recomendación de “adoptar un enfoque étnico que reconozca y respete los derechos de los pueblos indígenas”.

Este texto hace parte de la alianza periodística Carbono Gris, un proyecto liderado por el Centro Latinoamericano de Investigación Periodística (CLIP) sobre cómo está funcionando el mercado de carbono en América Latina, en alianza con Mongabay Latam, La Silla Vacía, Rutas del Conflicto y La Liga contra el Silencio, con apoyo del Rainforest Investigations Network del Centro Pulitzer.