Esta semana fue un hito para la implementación de los acuerdos porque se aprobó, en último debate de plenaria del Senado, la Jurisdicción Especial para la Paz. La JEP es el sistema que juzgará a los guerrilleros, agentes del Estado y ciudadanos que cometieron crímenes relacionados con el conflicto armado; no en vano ha sido llamada la columna vertebral de la implementación.

De los proyectos que hasta ahora han pasado por el fast track, el de la JEP ha sido el que más dificultades ha tenido. No solo porque los partidos ya tienen la mira puesta en las elecciones del 2018 sino porque este proyecto, en particular, determina la manera en que los diferentes actores del conflicto serán tratados. Importantes pulsos se resolvieron el lunes.

Para entender la manera en que los protagonistas del conflicto quedaron parados frente a lo aprobado en el Senado, Congreso Visible entrevistó a Farid Benavides, Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y de la Facultad de Comunicación y Relaciones Internacionales de la Universitat Ramón Llull – Blanquerna de Barcelona.

Los comandantes

Uno de los temas más polémicos del debate fue el de la responsabilidad de los mandos. A través del proceso de paz se discutieron dos alternativas: una, en línea con la Corte Penal Internacional y el Estatuto de Roma, que determina que los comandantes son responsables de los crímenes de sus subalternos. La otra, que se eligió para la JEP, va por la línea del parámetro nacional. Define que el comandante sólo es responsable de los actos de las personas que tenía a cargo si tenía “control efectivo sobre la conducta” de las mismas.

Congreso visible: ¿resulta la elección del parámetro nacional en una justicia demasiado laxa con los militares?

Farid Benavides: El tema de la responsabilidad del mando ha sido muy criticado, en especial por haberse apartado de la línea de la Corte Penal Internacional. Al establecer un estándar de prueba más alto obviamente hace que el trabajo de la fiscalía sea más difícil. Sin embargo, lo que sí puede hacer la Fiscalía General de la Nación es establecer protocolos de investigación para demostrar ese control al cual se refiere la ley. Sin esos protocolos y sin una herramientas adecuadas de investigación obviamente la fórmula de la responsabilidad del mando queda muy laxa.

CV: La Corte Constitucional también jugará un papel en la manera en que se define este aspecto de la JEP…

F.B.: Sí, también depende de si la Corte, al momento de estudiar las demandas a la ley, la ajusta al estatuto de la CPI, pues hay que recordar que las normas del Estatuto de Roma forman parte de la Constitución. Es muy probable que la Corte decida ajustar esta norma en su interpretación y que condicione la constitucionalidad al cumplimiento de los estándares del estatuto de Roma.

C.V.: Se ha señalado que la JEP no podrá hacer justicia porque juzgará las conductas de los miembros de la Fuerza Pública según las “reglas operacionales”. Estas reglas son las mismas que se establecen en reglamentos y manuales de las Fuerzas Armadas. ¿Juzgar a los militares según las reglas que ellos mismos escriben le abre la puerta a la impunidad?

F.B.: No necesariamente. Las reglas operacionales son importantes para entender la antijuridicidad de la conducta. Esto es, si las reglas de enfrentamiento se ajustan al DIH, que conforma un bloque con la constitución, no puede hablarse de impunidad, pues son normas aceptadas internacionalmente. También pueden servir para determinar si hubo culpabilidad o no, si se atenúa la pena por una culpabilidad atenuada, o no, etc. Lo que sí no puede afirmarse es que cualquier regla operacional prima. La necesidad militar no es un fundamento de la acción militar sino un límite a ella. Por tanto los jueces deben tener cuidado al analizar las reglas operacionales, pues ellas no pueden estar por encima de la constitución o la ley. Y sobre todo, no pueden vulnerar lo establecido por el DIH sobre este tema.

C.V.: Se argumentó en la plenaria del Senado que juzgar a los militares de acuerdo al parámetro nacional los expone a la CPI.

F.B.: La CPI sólo intervendrá en caso de que el país no haga nada de justicia. Esto es, si se establece un sistema de impunidad que muestra que el Estado carece de la voluntad de hacer justicia. No es el caso colombiano. Seguramente habrá críticas de las ONG de derechos humanos como Human Rights Watch, pero hay mecanismos en el sistema judicial colombiano e interamericano para luchar contra la impunidad. Por tanto creo que se exagera un poco con el uso de la CPI como el coco del proceso.

C.V.: En cuanto a la responsabilidad de mando, ¿cómo se puede juzgar qué información tenía a su disposición el comandante a la hora de un crimen cometido por sus subalternos para determinar su responsabilidad?

F.B.: Eso es un aspecto subjetivo y, como tal, es difícil de probar. Pero lo propio ocurre con la prueba del dolo de la conducta. O sea que el problema no está ahí. Para ello, de nuevo, la Fiscalía General debe elaborar un protocolo de actuación para orientar la labor de los fiscales. Así mismo los magistrados deberán ir caracterizando la prueba necesaria en sus primeras jurisprudencias sobre el tema. Pero los testimonios, los documentos, los indicios, son medios de prueba que pueden servir para probar este conocimiento. Esto no es nuevo en el derecho penal. Por ejemplo la conciencia actual de la antijuridicidad era el marco existente en el código penal del 80. Ahora solo se exige la consciencia potencial, que es más fácil de probar, pero que desde un punto de vista garantista ha sido muy criticado.

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CV: ¿Cómo se compara esta aproximación a la responsabilidad de mando con la de otros procesos de paz?

F.B.: La verdad no conozco de otro país o proceso de paz en el que se haya hecho un sistema de justicia similar al colombiano. Esto es, si hubo una transición a la democracia con un régimen derrotado se aplica la ley penal pura y dura, como en Argentina en la primera etapa. Luego se dio lo de la ley de obediencia debida y de punto final que no limita la responsabilidad del mando sino que precisamente asume que los responsables son los máximos dirigentes. En el caso de Núremberg la obediencia debida no fue excusa sino atenuante y en todo caso beneficiaba al inferior y no al superior. En síntesis, en ningún proceso de transición con justicia se ha limitado la responsabilidad del mando. Ni siquiera en el proceso con los paramilitares en Colombia. En ese sentido la norma incluso contradice lo que dice la propia constitución de concentrarse en los máximos responsables.

Los civiles

En la versión final de la JEP los civiles que hayan participado de manera directa en el conflicto pueden acogerse de manera voluntaria a la jurisdicción especial. Sólo los que hayan violado el Derecho Internacional Humanitario de manera sistemática serán llamados a comparecer ante el Tribunal pero este requerirá de pruebas adicionales a los informes que reciba la JEP.

C.V.: Se ha argumentado que haber sacado a los civiles de la JEP fue una manera de blindarlos. ¿Los cambios en el papel de los civiles en la JEP imposibilitan conocer la verdad sobre su colaboración con actores del conflicto armado?

F.B.: Yo no lo veo como un blindaje. Sólo que se exige un cierto grado de participación en el conflicto. Ahora, si su participación no se hizo con el conflicto sino con actividades criminales ordinarias, no veo por qué la Fiscalía General no lo pueda investigar en la jurisdicción ordinaria. Como yo lo veo no es una cláusula de impunidad, sino una de competencia. O sea que si no entra a la JEP eso no significa que no puedan ser investigados por delitos ordinarios en la ordinaria, como por ejemplo el concierto para delinquir.

Las víctimas

Una de las grandes decisiones fue que las Farc no se verán en la obligación de encarar a sus víctimas. Se resolvió que las Farc no tendrán que ver directamente a las víctimas durante los procedimientos de la JEP.

C.V.: ¿Supone esto una exclusión de las víctimas?

F.B.: Con el texto aprobado en el senado sí se limita al máximo la participación de las víctimas. Creo que es un gran error y que se debe permitir su participación en todas las instancias. Especialmente en un contexto del proceso penal en el cual se ha resaltado la figura del acusador privado y del fortalecimiento de los derechos de las víctimas. Esto se ve también en la ley de justicia y paz e incluso en el proceso penal ordinario. Parece que las víctimas son importantes para aprobar leyes, pero ya una vez en el proceso penal se convierten en un problema. Eso contradice las iniciativas del gobierno colombiano de darle más participación a las víctimas pero el proceso de reconciliación no depende de eso. La reconciliación también se debe dar de manera informal, con iniciativas locales de verdad, memoria y reconciliación. Esas se darán de todos modos, con independencia de lo que quiera el gobierno.

El narcotráfico

C.V.: Quedó pendiente el debate del narcotráfico y si entra a la jurisdicción de la JEP o de la justicia regular.

F.B.: Sobre esto yo no veo ningún problema. Se tendrá que aprobar una nueva ley que regule toda la política de drogas, pues no se puede hacer un retazo en una ley para luego regular toda la materia en la otra. Creo que es hora que el Ministerio de Justicia se enfrente a la reforma integral de la política de drogas en Colombia y que se piense seriamente en la legalización del cultivo y del consumo. Creo que el mejor escenario es el estatuto de drogas con una fuerte apuesta por la legalización del cultivo.

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