A través de su cuenta de Twitter, la diseñadora colombiana Mercedes Salazar pidió a sus seguidores adivinar quién había copiado su cartera Maipure, inspirada en “el color, sabor y aroma de la piña”. La respuesta correcta, según Salazar, era Silvia Tcherassi. La denuncia pone sobre la mesa algunas preguntas que han sido planteadas en otras latitudes, pero que en Colombia resultan todavía poco exploradas: ¿deberían o no los diseños de moda ser susceptibles de protección a través de la propiedad industrial o intelectual? Y en caso de serlo, ¿cuándo se considera que en efecto hay una copia y cuándo simplemente se están creando o siguiendo tendencias?

En los últimos años de repunte económico en Colombia la industria de la moda ha tomado un lugar sobresaliente en nuestra economía. Hoy se vive un importante momento para el diseño local. Diseñadoras y diseñadores colombianos han logrado imponer sus ideas frescas, diferentes, llenas de fuerza y color en el mercado nacional e internacional, acudiendo en muchos casos a nuestras culturas aborígenes como fuente de inspiración y creación, a sus técnicas, materiales, objetos, tallados y tejidos.

Este fenómeno no es nuevo. En efecto, muchas de las más famosas casas de moda han buscado inspiración en culturas ancestrales. Yves Saint Laureant, Channel, DSquared2, Dolce & Gabana, Ralph Lauren y hasta Victoria’s Secret. Recientemente, Valentino causó revuelo por utilizar elementos de diversas culturas indígenas de África en su colección de Primavera 2016 e incluso rodó su campaña en ese continente. Dejando de lado otros debates sobre apropiación cultural, lo cierto es que la moda, la música, el arte y en general las manifestaciones creativas buscan inspiración en fuentes externas y las culturas aborígenes o ancestrales están en boga. ¿Qué pasa, entonces, si tras acudir a estas culturas como inspiración aparecen diseños similares que utilizan las mismas técnicas de elaboración? ¿Qué pasa si dos diseñadores se inspiran en los mismos elementos y llegan a diseños similares?

En ese contexto se enmarca la acusación de Mercedes Salazar a Silvia Tcherassi, por el supuesto plagio de su cartera Maipure. La cartera de Salazar tiene la forma de una piña y, tal como lo indica la descripción en su página web, utiliza colores cítricos que evocan su sabor y olor. Está tejida, además, en palma de iraca por artesanos de Usiacurí, Atlántico. Por su parte, y a primera vista, la cartera exhibida en la colección Resort 2018 Iraca de Silvia Tcherassi, en efecto tiene una forma similar a la cartera Maipure. Sin embargo, Tcherassi expresó en su cuenta de Instagram que las suyas estaban inspiradas en la forma de una jaula, que hacen parte de una serie que evoca una panera y un costurero y que fueron tejidas también en palma de iraca por la misma comunidad del Atlántico. Podríamos pensar que Tcherassi se inspiró, entonces, en objetos cotidianos que seguramente todos vimos alguna vez en las casas de nuestras abuelas, mientras que Salazar utilizó como inspiración frutos tropicales. Ambas acudieron a los elementos propios de la artesanía de Usiacurí para lograr sus diseños.

Visto lo anterior, ¿se trata entonces de una copia contraria a los derechos que Salazar  pudiera tener sobre la cartera Maipure? Para eso hay que dar un paso atrás, ¿qué derechos podría tener Salazar sobre su diseño? El diseño de un artículo de moda puede ser protegido en Colombia a través de dos mecanismos principalmente: el derecho de autor sobre una creación de arte aplicado y el diseño industrial. En el primer caso, el derecho nace con la creación misma de la obra y protege una obra artística incorporada a un artículo útil, sea artesanal o industrial. Sin embargo, el derecho se concede sobre la obra incorporada y no sobre el elemento utilitario en sí mismo, lo que dificulta enormemente captar el alcance de la protección en cada caso. Y a la hora de impedir que otro utilice la obra, es necesario probar que en efecto se produjo una copia -para lo cual hay quedar cuenta, por ejemplo, de que hubo acceso al primer diseño-, pudiéndose fundar la defensa en que llegó a este por otro camino creativo o que las similitudes sólo obedecen a las líneas o tendencias del mercado.

Además, en este caso en concreto, es importante considerar que al haber sido creadas las dos obras con la misma técnica artesanal y con el mismo material necesariamente tenían que darse ciertas semejanzas. De hecho, al hacer una búsqueda de artesanías de Usiacurí, se encuentran elementos similares a una y otra obra, y aún así vemos diferencias en el trazo del tejido entre ellas. Parecería entonces, que la similitud se limita a la forma general alargada, casi cilíndrica, de la cartera y a su función, elementos que no serían suficientes para demostrar la existencia de una infracción al derecho de autor.

Por su parte, el diseño industrial protege cualquier producto que tenga una forma original y que no esté determinada por su función. Por esa razón, usualmente no es un instrumento efectivo para proteger los diseños de moda cuya forma está en últimas determinada siempre por su utilidad, por ejemplo: vestido, camisa o pantalón. Sin embargo, en este caso hay elementos para decir que la forma -de piña- no es necesaria para el correcto funcionamiento de la cartera y el diseño podría ser registrable. El problema radica en que esta forma de protección requiere de una solicitud de registro previa a la publicación del diseño y sólo protege frente a productos iguales o que presenten sólo diferencias secundarias: “Toda modificación mínima de la conformación de un diseño ya existente, que puede crear confusión en un consumidor informado”, dice la Superintendencia de Industria y Comercio en su Manual sobre Diseños Industriales. Por eso, dada la naturaleza de la industria de la moda, donde se pasa rápidamente de una temporada y colección a otra y donde los diseñadores siguen tendencias que hacen que sus diseños necesariamente presenten similitudes y sigan ciertas líneas, este mecanismo tampoco termina de ajustarse a las necesidades del mercado.

Finalmente, se podría acudir a una acción por competencia desleal para obtener una indemnización de perjuicios o impedir el daño ocasionado por la copia, pero tendría que configurarse una imitación exacta, minuciosa o sistemática para que se considere desleal. De hecho, la misma ley de competencia desleal señala que la imitación es libre, reconociendo así que, salvo que exista un derecho de exclusividad, la imitación permite el libre desarrollo de las industrias y promueve la innovación y la creatividad. ¿Qué sería del arte sin la posibilidad de tomar prestado y reinterpretar las obras de otros artistas? O como la misma Mercedes Salazar dijo en su entrevista para W Radio, “que una copia sea la gasolina para crear una nueva colección”.

Si bien creo que ciertas prendas definitivamente alcanzan la categoría de obras de arte en sí mismas -sólo hay que ver las pasarelas de haute couture en las semanas de la moda de París o Nueva York o ir a una de las exposiciones que organiza el Costume Institute del Metropolitan Museum de Nueva York todos los años-, lo cierto es que la industria de la moda depende de su fluidez, se alimenta de la imitación y se ha hecho millonaria gracias a eso. De hecho, las imitaciones permiten a la industria moverse de la alta costura a la moda de consumo masivo o fast fashion rápidamente, lo que consolida las tendencias de la temporada haciendo que todos queramos tener lo último y, a su vez, genera los incentivos para que las casas de moda de lujo saquen nuevos diseños para satisfacer a sus clientes de altos ingresos o fashionistas y así puedan iniciar una vez más todo el ciclo con una rapidez asombrosa.

Pero no sólo las tiendas de consumo masivo copian diseños, este fenómeno también se ve entre casas de lujo y alta costura. En 2009, , sin llegar a los estrados judiciales, Armani acusó a Dolce & Gabana de copiar el diseño de pantalón de hombre de su colección de 2008, y en un famoso caso que llegó a las cortes francesas en 1994, Ralph Lauren fue condenado a indemnizar los perjuicios causados a Yves Saint-Laurent por copiar su diseño de esmoquin para mujer.

Sin embargo, las cortes de los Estados Unidos han sostenido consistentemente que las prendas de vestir no son objeto de protección, por lo que las casas de moda acuden casi exclusivamente al derecho de marcas para proteger sus creaciones. Es por eso que muchas firmas de lujo marcan sus carteras y otras prendas con sus logos y que Louboutin registró el color rojo de la suela de sus famosos stilettos como marca, obteniendo así protección en un caso contra YSL. Lo más probable es que en ese país el caso planteado por Mercedes Salazar tampoco hubiera llegado a las cortes y de hacerlo hubiese fracasado. Por otro lado, en Europa, salvo contadas excepciones, el estándar de novedad para obtener protección es tan bajo que el registro de los diseños no impide que otros copien o imiten, pues basta con hacer cambios menores para evitar convertirse en un infractor. En Europa tampoco hay una protección efectiva de los diseños de moda, lo que de hecho ha permitido el desarrollo de marcas como Zara o H&M.

Paradójicamente, en la industria de la moda la copia resulta ventajosa, demuestra que el diseñador que ve copiados sus diseños está imponiendo las tendencias y, al final, solo significa que éste deberá seguir innovando, transgrediendo y creando. Entonces, aunque a algunos diseñadores no les guste verse replicados, sirve más a la industria que no existan mecanismos de protección legal eficientes y que deban vivir con la presión de ser imitados.

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